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ANCONA – 8 APRILE 2019

La difesa legale e il contrasto giurisprudenziale nella rivendicazione degli indebiti bancari

Il contenzioso bancario costituisce oggi uno dei filoni predominanti nelle aule di giustizia italiane: basti pensare che se nel 2003 la Corte di Cassazione ha pronunciato 76 ordinanze o sentenze in materia bancaria, nel 2017 questo dato è salito vertiginosamente a 436[1]!

In realtà il contenzioso bancario rappresenta una “creatura” relativamente giovane giacché questo filone nell’accezione in cui lo intendiamo oggi si è sviluppato con forza negli anni ’90 e nell’epoca in cui la prima sezione civile della Suprema Corte pronunciava l’innovativa sentenza n. 2374[2] del 1999 che sanciva per la prima volta l’illegittimità della pratica anatocistica applicata dalle banche italiane.

In effetti sino a quel momento la giurisprudenza era stata sempre concorde nell’affermare l’esistenza di un uso normativo tale da consentire la deroga, nei rapporti tra banca e cliente, ai limiti posti dall’art. 1283 c.c.

La citata sentenza n. 2374/1999, dopo una magistrale indagine giuridica sull’esistenza di un uso normativo in tema di anatocismo, giungeva invece ad affermare per la prima volta che la prassi della capitalizzazione degli interessi fosse basata su un uso negoziale e non su una norma di carattere consuetudinario, statuendo la radicale nullità della clausola contrattuale fino ad allora applicata universalmente dalle banche italiane in conformità alle norme bancarie uniformi in materia di conto corrente di corrispondenza e servizi connessi predisposte dall’ABI con effetto dal 1° gennaio 1952.

Nella stessa direzione si mosse subito dopo anche la terza sezione civile della Suprema Corte con la pressoché coeva sentenza n. 3096/1999 con la quale vennero ribaditi e ripresi i principi di diritto espressi dalla sentenza n. 2374/1999.

In realtà simili (illuminati) interventi giurisprudenziali rappresentavano il primo segnale di recepimento (a livello giurisprudenziale) del cambio di rotta nei rapporti tra banca cliente già sperimentato a livello legislativo dapprima con L. 154/1992 – “Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari”, con il D.Lgs n. 385/1993 – “Testo Unico Bancario” e con la L. 108/1996 – “Disposizioni in materia di usura”.

Si tratta in effetti di interventi legislativi di fondamentale importanza per aver di fatto tentato di riequilibrare i rapporti tra banca e cliente in un sistema che sino ad allora era stato votato all’esclusiva tutela degli interessi filo – bancari.

Un’interruzione rispetto al descritto trend è tuttavia rappresentato dal D.Lgs n. 342/1999 (cd. anche Decreto Salvabanche) con il quale il Governo tentava di arginare la portata innovativa delle due sentenze della Corte di Cassazione del 1999 in materia di anatocismo.

Invertendo l’orientamento seguito dalla Suprema Corte, l’art. 25 comma 2 del suindicato decreto legislativo[3] – inserito all’art. 120 del D.Lgs. 385/93 – demandava al Comitato Interministeriale per il Credito e per il Risparmio (CICR) il compito di individuare le modalità ed i criteri per la produzione degli interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria. Con la delibera in parola dell’8.02.2000 rendeva legittima per le banche l’applicazione dell’anatocismo seppur condizionato ad una uniforme periodicità degli interessi a debito e a credito[4].  Ciò comportava quindi che l’anatocismo  ”tornasse” ad essere legittimo in condizioni di parità tra Banca e cliente.

L’art. 25 al comma 3[5] disponeva inoltre una sanatoria per le clausole contrattuali sulla capitalizzazione degli interessi contenute nei contratti stipulati prima dell’entrata in vigore della delibera del CICR, salvo successivo adeguamento ai principi in essa espressi[6].

È evidente che con questo intervento il Governo abbia tentato di attuare un ritorno al passato, non solo dettando regole relative agli obblighi già sorti in base alla disciplina precedente, ma riconoscendo come valide delle convenzioni la cui legittimità era stata in primis negata dall’art. 1283 c.c. e poi definitivamente demolita dalla doppia pronuncia della Suprema Corte.

Un simile tentativo del Governo fu tuttavia (e fortunatamente per gli utenti) oggetto di censura da parte della Corte Costituzionale (Sentenza n. 425/2000[7]): dichiarata l’incostituzionalità del terzo comma dell’art. 25 della Delibera CICR veniva meno la possibilità di sanare l’efficacia di pattuizioni anatocistiche preesistenti. Per effetto del menzionato arresto della Corte Costituzionale dunque le clausole anatocistiche preesistenti all’entrata in vigore della delibera CICR continuavano ad essere regolate, secondo i principi che regolano la successione di leggi nel tempo, dalla normativa anteriormente in vigore[8].

Il dibattito sulla pratica anatocistica non era tuttavia ancora destinato a scomparire dalle aule giudiziarie italiane giacché, subito dopo il fallimento del tentativo di sanatoria posto in essere dal Governo, le banche sperimentarono una nuova via per “salvare” gli effetti dell’anatocismo quantomeno fino al 1999 (anno del noto mutamento dell’indirizzo giurisprudenziali di cui si è dato atto in apertura). Le banche infatti iniziarono ad eccepire che la giurisprudenza di legittimità del ’99 avesse erroneamente escluso l’esistenza di un pregresso uso normativo tale da integrare il presupposto previsto dall’art. 1283 c.c.

Il contrasto giurisprudenziale generato fu tale da rendere necessario un nuovo intervento delle Sezioni Unite della Suprema Corte che con Sentenza n. 21095/2004[9] chiarirono definitivamente che “le pattuizioni anatocistiche, come clausole non negoziate e non negoziabili, perché già predisposte dagli istituti di credito, in conformità a direttive delle associazioni di categoria, venivano sottoscritte dalla parte che aveva necessità di usufruire del credito bancario e non aveva, quindi, altra alternativa per accedere ad un sistema connotato dalla regola del prendere o lasciare. Dal che la riconducibilità, ab initio, della prassi di inserimento, nei contratti bancari, delle clausole in questione, ad un uso negoziale e non già normativo (per tal profilo in contrasto dunque con il precetto dell’articolo 1283 c.c.), come correttamente ritenuto dalle sentenze del 1999 e successive.”

In parte accantonata la spinosa questione della legittimità della pratica anatocistica, il dibattito del contenzioso bancario iniziò progressivamente a spostarsi verso la questione della prescrizione, poiché le banche (convenute o opposte) iniziarono a spendere in giudizio la difesa dell’avvenuta prescrizione delle somme contestate e/o richieste in restituzione dal correntista.

Al cospetto delle sempre più frequenti eccezioni proposte dalle banche, la giurisprudenza di merito e di Cassazione predominante aveva qualificato il rapporto di conto corrente come rapporto di durata e, data la sua unitarietà, il die a quo della prescrizione decennale veniva posto alla data di chiusura del rapporto bancario.  Tuttavia la visione non era unitaria ed anzi a livello giurisprudenziale e dottrinale si registravano opinioni diverse e discordanti in merito al decorso della prescrizione delle rimesse in conto corrente, tanto che la questione veniva rimessa al vaglio delle Sezioni Unite della Suprema Corte, le quali con la sentenza n. 24418/2010[10] affermarono un dirompente principio di diritto destinato ad aprire nuovi scenari nel contenzioso bancario.

L’arresto della Suprema Corte traeva origine dalla pretesa di un correntista di ripetere nei confronti dell’istituto di credito le somme da questo indebitamente percepite in attuazione della clausola anatocistica nulla[11].

Dopo aver dunque accertato la fondatezza della domanda restitutoria del correntista si rendeva necessario indagare se questa fosse o meno prescritta, essendo il rapporto di conto corrente controverso ultra – decennale.

Dopo un’accurata disamina dei filoni giurisprudenziali in essere, le Sezioni Unite giunsero alla conclusione che la prescrizione delle rimesse dovesse essere computata differentemente a seconda della loro funzione nell’economia del rapporto bancario controverso, mutuando concetti propri del diritto fallimentare.

In particolare chiariva la Suprema Corte che a fronte di una rimessa a carattere solutorio (i.e. che integri gli estremi di un e proprio “pagamento” inteso quale spostamento patrimoniale in favore della banca – circostanza che si verifica nel caso di versamenti su un conto passivo non affidato ovvero quando le rimesse siano destinate a coprire un passivo eccedente i limiti dell’affidamento) la prescrizione decennale decorre a partire da ciascun singolo pagamento.

Viceversa in caso di rimessa a carattere ripristinatorio (i.e. che non integra gli estremi di un “pagamento” in favore della banca ma è strumentale ad ampliare la facoltà d’indebitamento del correntista – circostanza che si verifica nel caso di versamenti su un conto il cui passivo non abbia superato il limite dell’affidamento concesso dalla banca con l’apertura di credito) la prescrizione decorre dalla data di chiusura del rapporto bancario[12][13].

In questo scenario si inquadra un nuovo intervento del Governo: venne infatti inserito nel decreto legge 29 dicembre 2010, n. 225 (c.d. decreto Milleproroghe), convertito con modificazioni dalla legge 26 febbraio 2011, n. 10, un articolo 2, comma 61[14] come norma di interpretazione autentica dell’art. 2935 c.c. e dunque con efficacia retroattiva, prevedendo che in tema di annotazioni di rimesse in conto corrente la prescrizione dovesse decorrere dal giorno di ciascuna annotazione, di fatto contravvenendo a quanto espressamente statuto dalla Suprema Corte con la sentenza del 2010.

Si rendeva necessario in questo caso un nuovo intervento della Corte Costituzionale che a motivo del contrasto con l’art. 3 e con l’art. 117 della Costituzione, dichiarava l’illegittimità di tale norma[15].

La questione della prescrizione dei versamenti solutori e ripristinatori è stata di nuovo oggetto di attenzione da parte della Suprema Corte nel 2014, quando con la sentenza n. 4518 è stato chiarito che il principio di diritto espresso da Sezioni Unite del 2010 dovesse essere esteso anche all’azione di ripetizione degli importi illegittimamente addebitati a titolo di commissione di massimo scoperto. La Corte inoltre coglieva l’occasione per chiarire che i versamenti eseguiti sul conto corrente in costanza di rapporto hanno normalmente funzione ripristinatoria della provvista e non determinano uno spostamento patrimoniale dal solvens all’accipiens e, poiché tale funzione corrisponde allo schema causale tipico del contratto, una diversa funzione delle singole rimesse deve essere in concreto provata da parte di chi intende far percorrere la prescrizione dalle singole annotazioni delle poste illegittimamente addebitate.

L’espressione di questo principio di diritto ha dato vita ad un inesplorato scenario circa il fatto che la banca nell’eccepire la prescrizione, debba o meno precisare in modo puntuale quali siano le rimesse solutorie poste in essere nell’arco del rapporto controverso. Per un primo orientamento in presenza di un contratto di apertura di credito non contestato la natura ripristinatoria delle rimesse è presunta e dunque sarà onere della banca che eccepisce la prescrizione allegare e provare quali siano le rimesse a carattere solutorio (cfr. Cass. Civ. n. 4518/14). La conseguenza immediata e diretta di questa ricostruzione giurisprudenziale è rappresentata dal fatto che a fronte di una generica formulazione dell’eccezione di prescrizione da parte della banca, riferita alla generalità dei versamenti in conto corrente intervenuti nei dieci anni precedenti la proposizione della domanda, il giudice non può d’ufficio supplire all’omesso assolvimento dell’onere della prova individuando autonomamente i versamenti solutori[16].

Secondo un differente filone giurisprudenziale l’eccezione di prescrizione è da ritenersi validamente proposta quando la parte ne abbia allegato il fatto costitutivo, ossia l’inerzia del titolare del diritto controverso, e manifestato la volontà di avvalersene (cfr. Cass. Civ. n. 15790/2016), essendo dunque superflua l’individuazione delle singole rimesse solutorie; spetterebbe in questo al Giudice individuare quali rimesse siano rilevanti ai fini della prescrizione. Parimenti ai fini della valida proposizione della domanda di ripetizione d’indebito non è ritenuto necessario che il correntista specifichi le singole rimesse che in quanto solutorie siano ripetibili.

Lo scenario si è dimostrato così complesso e di difficile composizione che il 30.10.2018 la questione è stata nuovamente rimessa all’esame delle Sezioni Unite della Suprema Corte al fine di dirimere il contrasto e definire una volta per tutte con quale modalità l’eccezione di prescrizione debba essere validamente proposta.

Medio tempore si sta registrando la progressiva creazione di un “nuovo” terreno di scontro tra banca e correntista che riguarda l’adempimento dell’onere della prova. In particolare è pressoché pacifico che quando sia la banca ad agire in giudizio per l’accertamento di un credito deve produrre tutta la documentazione atta a dare prova del diritto fatto valere ai sensi dell’art. 2697 c.c.[17]

Altrettanto deve dirsi quando sia il correntista ad agire in giudizio per la ripetizione d’indebito nei confronti della banca: in tal caso sarà dunque l’attore a dover fornire piena prova del diritto rivendicato tramite la produzione di estratti conto e contratti.

A tal proposito l’art. 119 T.U.B. comma 4[18] mette a disposizione del correntista (sempre nell’ottica di riequilibrare il rapporto ontologicamente sproporzionato tra banca e cliente) la possibilità di richiedere all’istituto di credito copia di tutta la documentazione contrattuale e contabile riguardante i rapporti bancari intercorsi, che la banca ha l’obbligo di conservare per dieci anni[19].

L’obbligo in capo alla banca di consegna della documentazione consegue difatti al dovere generale di comportamento secondo correttezza, imposto peraltro ad entrambi i contraenti di un contratto a mente dell’art. 1175 c.c. e 1375 c.c.[20]

Proprio con riferimento al tema della produzione documentale in giudizio le banche sempre più spesso eccepiscono il mancato adempimento dell’onere della prova in capo al correntista a motivo della carenza di sparuti trimestri di estratti conto[21].

Benché la giurisprudenza di merito e di legittimità sia dell’idea che una simile circostanza non osti all’accoglimento della domanda di ripetizione d’indebito giacché ciò comporta esclusivamente la ripresa del saldo banca (a discapito del cliente) ma non l’impossibilità di ricostruire il rapporto dare – avere tra le parti[22], non sono mancate pronunce di segno opposto che hanno rigettato la domanda attorea (pur fondata nel merito) ritenendo non pienamente assolto l’onere della prova[23] a causa della mancata produzione di alcuni trimestri di estratti conto.

Altro aspetto controverso riguarda l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. che consente – almeno in astratto – al correntista di ottenere (forzosamente) copia della documentazione contrattuale e contabile in fase giudiziale. Di fronte ad una simile istanza avanzata dal cliente le banche spesso oppongono la natura esplorativa della richiesta ovvero la pregiudizialità del rimedio ex art. 119 T.U.B.

In proposito è il caso di osservare che la giurisprudenza maggioritaria è dell’avviso che “il diritto del cliente ad avere copia della documentazione ha natura sostanziale e non meramente processuale e la sua tutela si configura come situazione giuridica “finale”, carattere non strumentale. Non trovano pertanto applicazione, nella fattispecie, i principi elaborati dalla giurisprudenza in ordine di esibizione dei documenti ex art. 210 cod. proc. civ. e non può pertanto negarsi il diritto del cliente di ottenere copia della documentazione richiesta, adducendo a ragione e in linea di principio la natura meramente esplorativa dell’istanza in tal senso presentata” (ex multis Cass. n. 11004/2006, Cass. 3875/2019).

Allo stesso modo la Sentenza della Cassazione Civile n. 11554 dell’11.05.2017 ha chiarito che lo strumento ex art. 119 TUB, quarto comma, sorto come mezzo di tutela del cliente nei confronti dell’Istituto di credito, non deve divenire una penalizzazione “in via indebita facendo transitare la richiesta di documentazione del cliente dalla figura della libera facoltà a quella, decisamente diversa, del vincolo dell’onere”.

Conclude dunque la Suprema Corte che se non può mettersi in dubbio l’esistenza di un conto corrente, non contestato dalla Banca, e dunque l’esistenza della documentazione relativa alla sua gestione, in ragione dei contenuti propri della norma dell’art. 119 comma 4 T.U.B., il «correntista ha diritto di ottenere dalla Banca il rendiconto, anche in sede giudiziaria, fornendo la sola prova dell’esistenza del rapporto contrattuale» (Cass., n. 21472/2017).

Anche su questo spinoso tema non sono però  mancate pronunce dissonanti che, aderendo ad un minoritario indirizzo di legittimità, hanno negato la concessione dell’ordine di esibizione adducendo la natura esplorativa della richiesta sulla base del fatto che “il mancato assolvimento dell’onere probatorio non possa essere sanato mediante richiesta di esibizione ex art. 210 Codice di procedura civile con riferimento a documenti di cui la parte doveva avere la disponibilità già prima dell’introduzione del giudizio”[24]

Data l’estrema delicatezza delle questioni (soprattutto per l’impatto sulla sfera soggettiva degli utenti) sarebbe auspicabile l’intervento delle Sezioni Unite al fine di dirimere il contrasto esistente in un’ottica di certezza del diritto.

Avv. Emanuele Argento

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